El 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y con ello se ha abierto un largo periodo de adaptación a una de las modificaciones de la ley 8/2021 más importantes que ha sufrido nuestro ordenamiento jurídico civil al eliminar la tradicional diferenciación entre capacidad jurídica y capacidad de obrar para mayores de edad.
Este interés reciente ha surgido tanto de una sociedad más inclusiva y con diversidad funcional como de una mayor esperanza de vida y del creciente número de personas con discapacidad en condición científica.
Entre los aspectos más relevantes a destacar de la Ley 8/2021, de 2 de junio:
Una modificación integral del ordenamiento jurídico.
Esta reforma ha adecuado nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con Discapacidad, celebrada el Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Por tanto, el legislador español ha tardado algo menos de 15 años en adaptar dichas medidas. A pesar de lo mencionado con anterioridad, dicha modificación de ha sido integral, pues a raíz de esta, se ha modificado los siguientes cuerpos legales:
- Ley de Enjuiciamiento Civil
- Código Civil
- Ley de Jurisdicción Voluntaria
- Ley del Notariado
- Código de Comercio
- Ley Registro Civil
- Código Penal
- …
El fin primordial de estas variaciones en la regulación normativa es cerciorarse de que se respeten los derechos y la voluntad de la persona con discapacidad. Resaltar también que se ha modificado la terminología Jurídica, ya que han desaparecido los términos “incapaz” o “incapacitado” al eliminarse la incapacitación judicial como posteriormente expondremos en el siguiente punto.
Supresión de la incapacitación judicial.
Este es uno de los aspectos más relevantes de dicha modificación de la ley orgánica 8/2021. Para poner en contexto, anteriormente en el momento en que una persona con discapacidad precisaba de una serie de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, se iniciaba un procedimiento de incapacitación. Esto, sin embargo, ha variado, pues en la actualidad se han sustituido los procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyo a las personas con discapacidad.
En relación a lo anterior, es notorio resaltar que también se ha eliminado instituciones como la Tutela, la cual solo se constituirá en relación a los menores de edad que no estén protegidos por la patria potestad. Por otro lado, también se ha eliminado la patria potestad prorrogada o rehabilitada, ya que, cuando la persona con discapacidad alcance la mayoría de edad, se le prestarán los apoyos que precise (como al resto de personas con discapacidad). Por último y en relación con la prodigalidad, hay que resaltar que ya no tiene una regulación autónoma.
1. Nuevas figuras
Debido a la modificación tan sustancial que se ha llevado a cabo y la eliminación de las figuras ya descritas supra, se han creado nuevas instituciones, las cuales son:
- La Asistenciaà Esta figura ha sido introducida por el legislador catalán con la aprobación del Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto. El asistente es una figura de apoyo para la persona con discapacidad. Puede ejercer funciones, incluso con carácter representativo, que afecten a su ámbito personal y su planificación patrimonial. No obstante, no hay que olvidar que debe siempre respetar su voluntad, deseos y preferencias.
- La Curatela à La curatela se aplica en el resto de España. En Cataluña, la curatela se ha suprimido, aunque, en la práctica, la función del asistente y del curador es idéntica.
El asistente dota de apoyos a las personas con discapacidad solo en aquellos ámbitos en que lo requieran. Sobre todo teniendo en cuenta que, con carácter general, son figuras asistenciales y, solo excepcionalmente serían figuras representativas.
- Defensor Judicial à Es una figura existente tanto en el ordenamiento jurídico civil catalán, como en el ordenamiento jurídico civil español. Esta institución pretende también proteger a la persona con discapacidad, pero solo se nombrará un defensor judicial cuando se esté ante ciertos casos previstos expresamente por la Ley orgánica 8/2021, como, por ejemplo, que pueda existir conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo.
(Piénsese cómo ejemplo una familia con dos hijos donde muere el marido. Al ser la mujer usufructuaria no podría aceptar la Herencia en nombre de sus dos hijos, por lo que habría que nombrar defensor judicial en base a la Ley de jurisdicción Voluntaria)
- El guardador de hecho à Se ha mantenido la figura del guardador de hecho, que es quien, sin nombramiento judicial que le habilite para ello, cuida de la persona con discapacidad (aunque, en determinadas circunstancias, puede requerir de autorización judicial para una actuación concreta). Esta es una figura que, en muchos contextos, puede ser adecuada y suficiente para la persona con discapacidad.
2. Medidas voluntarias
Esta nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, esto es, a las que puede tomar la propia persona con discapacidad por sí misma. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de auto curatela.
Así, de acuerdo con el artículo 254 del CC, cuando se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, pueda precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo, si el mayor de dieciséis años no ha hecho sus propias previsiones para cuando alcance la mayoría de edad.
En otro caso, se dará participación al menor en el proceso, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.
De acuerdo con el artículo 255 del CC, cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarse el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo o la forma de ejercicio del apoyo, los cuales se prestarán conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del CC.
Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.
Cómo abogados en Málaga debemos añadir qué, solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, la autoridad judicial podrá adoptar otras supletorias o complementarias.
3. ¿Qué procedimiento habría que seguir?
Para comenzar, hay que mencionar que es un procedimiento prácticamente idéntico al de incapacitación. La competencia la ostenta el juzgado de primera Instancia de donde resida la persona con discapacidad.
Con respecto al procedimiento, siendo verdad que es similar, presenta algunas novedades, como pueden ser:
- Que se permite intervenir en el procedimiento a cualquier persona legitimada para instarlo o que acredite un interés legítimo en el mismo.
- Es competencia del propio tribunal el hecho de decidir que se practique o no las audiencias preceptivas siempre y cuando el procedimiento se inste por la propia persona con discapacidad y ésta así lo solicite (para preservar su intimidad y privacidad).
Por otro lado, el auto o Sentencia, debe de establecer un plazo en el cual se deberán de revisar las medidas de apoyo impuestas, que serán como máximo de 3 años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años. (Art. 268 de la Ley 8/2021)
Para concluir, y no menos importante mencionar que con la mueva y presente regulación los que fueren afectados con arreglo a la anterior normativa, pueden solicitar la revisión de dichas medidas, y adaptarlas a la nueva regulación.
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